普華永道NFT發展報告解讀（二）：法律監管篇

【中國金融案例中心 編譯：高雪馨】

2021年12月，普華永道針對非同質化代幣（Non-Fungible Tokens，簡稱NFT）相關的應用場景、法律監管、稅收財務等問題發表了一篇報告。在該報告的解讀（一）中，已對NFT的九大應用場景進行了闡述；在解讀（二）中，將著重介紹法律監管方面針對NFT市場特性提出的幾個關鍵法律問題以及監管現狀與措施。

圖：2021年NFT市場各交易平臺月交易量（百萬美元）

與各類創新商業模式一樣，NFT市場的法律和監管問題同樣需花費大量時間慎重考慮，但目前還沒有明確針對NFT市場的法律和監管指南。報告向考慮發布或交易NFT產品的機構提出了幾點建議：一是，由于NFT交易的可追溯性，知識產權在NFT交易市場中的地位舉足輕重，知識產權保護法將對內容創作者起著非常重要的保護作用；二是，對于NFT創作者和交易平臺等轉售商來說，必須設計健全的合約框架，以確保對NFT交易業務和創作者及其作品的充分保護；三是，鑒于目前金融工具和數字資產之間仍存在許多不透明的角落，金融監管在NFT交易中扮演著重要角色。

1. 知識產權

考慮到NFT的非同質化特性，NFT被視為一種優良的知識產權保護方案。一些認證、所有權證書、虛擬護照以及部分實物資產已經開始使用NFT手段進行交易。在NFT市場里，由于區塊鏈技術的不可篡改特性，商品的真實性可以得到更好的保障，知識產權也可以得到更好的保護。對于經銷商和交易平臺來說，應該建立一個全面的保護框架來對附屬于NFT的知識產權進行保護。

報告針對兩種不同類型的NFT產權保護進行了解釋：1）當NFT是嵌入代碼本身的形式時，創作者創作的作品就是NFT本身；2）當NFT指向的是實體資產所有權或所有權證明時，這個證明在任意一次NFT交易中是不可篡改的，從而在轉讓版權或證明的同時能保護其合法所有者的利益。

NFT可以用一種完全透明的方式分配利益，從而使創作者、所有者和被許可人具有明確的權利分配關系。在NFT市場近期動態中，某些著名品牌已將其商標注冊擴展到數字資產領域，這類行為預計在"元宇宙"中將有顯著增長。根據司法管轄區的不同，如果某NFT是一種新穎的技術類型，那么NFT鑄造方或相關者甚至可以就NFT的發行申請專利；就像版權一樣，NFT也可以安全透明地隨著交易進行專利轉讓或許可。

對于NFT市場中知識產權的法律問題，主要體現在兩個方面：一是，與其他任何數字資產一樣，NFT所有者需承擔一些技術風險，如安全漏洞、被盜、私鑰丟失等；二是，當NFT與實物資產相連接時，需要考慮這種連接的緊密型、安全性，比如某些NFT指向的是一個網頁，而該網頁可以被其所有者修改，即財產所有權會受到第三方干擾，這種情況下針對財產有效處置權方面的法律就存有缺陷。

2. 合同條款

作為保護創作者權利的一部分，具有強大保護效力的銷售及使用條款可以充分保護創作者的權利。合同條款需要確定NFT出售的權利范圍，僅是所有權還是連帶知識產權一同銷售，以及哪些權利應由賣方保留等細節。例如，一些NFT市場的服務條款規定，對NFT市場的收購不包括作品的所有權以及附屬于相關作品的版權等權利；商標或其知識產權仍是交易平臺或NFT創作者的私有財產；有些協議還規定買方不得將NFT作品用作商業用途。此外，交易合約還可以規定包括作品副本、作品訪問權、作品衍生產品或其他方面的交易細則，并起草具體的銷售條款，從而確保NFT創作者得到最高程度的保護。

NFT，尤其是區塊鏈技術帶來了新的突破性創新：交易合約條款可以直接嵌入到區塊鏈的智能合約中。由于在交易代碼中嵌入了合約細則，NFT創作者無需擔心中間商、黃牛對其利益的損害。交易代碼可以確保在作品發行之后很長一段時間內，創作者都可以根據合約細則及其對應代碼從作品交易中獲得收益。其中，智能合約充當了實體合約的角色，能夠在交易時自動執行。此外，確實還需考慮包括責任限制條款、爭議解決方法、消費者權益保護以及司法管轄區等方面在內的立法。

NFT作為一種數字資產，如果沒有附加任何其他權利或要求，就不太符合《歐洲金融工具市場指令2》（Markets in Financial Instruments Directive II，簡稱MiFID II）中"可轉讓證券"的定義。若要具備MiFID Il中A類證券的條件，就需要有通常不存在于NFT中的同質化特性。因此，NFT通常情況下不會被視為MiFID Il下的可轉讓證券。

1. 類別認定

在美國，目前還沒有先例將NFT錨定到美國《1933年證券法》中。當然，考慮到NFT結構的多樣性，一些NFT類型可能屬于投資合同的定義。NFT的分類會對證券安全具有重大影響，因為其發行、分銷及在不受監管的市場上交易的規則都會受NFT類別的影響。由于NFT的類型繁多，因此應對NFT的鑄造及其交易進行深入評估，以便根據其特點對其進行法律類型定義.

NFT鑄造和發行的ERC 721協議、ERC 1155協議以及NFT碎片化協議標準會對NFT的監管分類以及其在二級市場上的流通性有所影響。尤其是碎片化的NFT會被視為可替代的同質化數字資產，這會導致該類NFT在MiFID II下被歸類為可轉讓證券。

從歐盟監管的角度來看，這些數字資產可能屬于加密資產監管市場提案（Markets in Crypto Assets Regulation，簡稱MiCA）的任何一個類別，該提案旨在對歐盟金融法尚未涵蓋的加密資產提供全面監管。因此，NFT的發行者和服務提供商都將受MiCA提案的約束，并且不屬于MiFID Il的NFT也可能仍會受到MiCA提案的監管。最新的MiCA草案提到，某些NFT不應被認為是唯一的、非同質化的，因此這類NFT也將受到MiCA的約束。草案還指出，如果NFT持有人或其創作者擁有與金融工具相關的特定權利（如利潤權利或其他權利），則提案法規應同樣明確適用。這種情況下，此類NFT會被評估為"證券令牌"類的資產。

2. 市場運作

NFT市場的運作帶來了許多復雜的問題。一方面，NFT可能需要得到市場充分的認可，因為被歸類為"證券"的NFT就會產生非法證券交易的嫌疑；另一方面，此類非金融交易平臺還需在"反洗錢"（anti-money laundering，簡稱AML）和"了解你的客戶"（Know Your Customer，簡稱KYC）方面加強對NFT的監管。在美國，金融犯罪執法網絡（FinCEN）尚未針對NFT發布明確的免責聲明；在歐盟，適用于藝術品市場參與者的規定可適用于交易額在10,000歐元或更高的NFT交易市場。此外，金融市場和NFT交易市場需要考慮從監管方面進行適當的控制，以減輕一些監管風險。反洗錢金融行動特別工作組（Financial Action Task Force on Money Launderin，簡稱FATF）已在虛擬資產的定義范圍內承認了NFT的地位，并在近期呼吁對NFT交易市場進行深入監管，因為NFT可能會為洗錢或支持恐怖主義活動創造潛在的機會。

目前，各個國家和地區對NFT交易市場的監管尚不成系統，沒有完整的監管框架，并且一些關鍵的金融監管機構也尚未發布明確的指導意見。新興的NFT交易公司應在監管變化之前做好策略，制定包括反洗錢和反恐怖主義融資活動在內的完善計劃和綜合措施，以減輕監管風險。對于那些計劃在全球范圍內開展NFT交易活動的公司，報告建議應采用一種適用于全球市場的方式方法以建立合法合規的NFT交易市場。

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